行業(yè)資訊
?
不動產(chǎn)統(tǒng)一登記施行以來，各項操作規(guī)范逐步建立健全，但實際登記會遇到的情況多種多樣，并不是拿著操作性的規(guī)范就可以按圖索驥的。不動產(chǎn)登記人員了解和掌握基本的法學原理十分必要。登記人員掌握基本法理后，在遇到新情況時方可胸有成竹，從容面對，否則永遠只能“每事問”。本文試結(jié)合不動產(chǎn)登記實踐，討論如何應用抵押權(quán)的從屬性原理指導抵押權(quán)登記。
?
一、抵押權(quán)從屬性的含義及緩和
抵押權(quán)的從屬性指的是抵押權(quán)的發(fā)生、轉(zhuǎn)移和消滅都應當從屬于債權(quán)，是擔保物權(quán)最重要的三個特性之一。《擔保法》第5條，《物權(quán)法》第172條規(guī)定也明確，擔保合同是主債權(quán)債務合同的從合同。傳統(tǒng)民法認為，抵押權(quán)是為擔保債權(quán)的履行而設定的，是從屬于主權(quán)利即債權(quán)的從權(quán)利，從權(quán)利應隨從主權(quán)利是基本的法理。且抵押權(quán)是債權(quán)擔保的手段，為債權(quán)將來得以滿足而存在，因此債權(quán)和抵押權(quán)必須結(jié)合在一起。
?
抵押權(quán)成立上的從屬性指的是抵押權(quán)的成立，必須以債權(quán)已存在為前提，債權(quán)若不存在，抵押權(quán)也不成立。違反抵押權(quán)成立上的從屬性，應屬無效，即使已經(jīng)登記，也僅有形式上的效力，債權(quán)人并未取得抵押權(quán)。抵押人可向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請注銷該抵押權(quán)登記。
?
但是隨著近代擔保物權(quán)的發(fā)展和社會經(jīng)濟進步的需求，這種從屬性的要求已經(jīng)逐漸緩和。現(xiàn)代民法一般認為，既然抵押權(quán)的目的是在于擔保債權(quán)的清償，只需將來實行抵押權(quán)、拍賣抵押物的時候，有被擔保的債權(quán)存在就可以了，在抵押權(quán)成立時有沒有債權(quán)存在并不影響抵押權(quán)的登記。了解了這個原理后，抵押權(quán)登記中遇到的許多情形可以用抵押權(quán)成立上的從屬性來解決。
?
?
?
二、將來債權(quán)可以抵押權(quán)登記
進入現(xiàn)代社會以來，隨著商品經(jīng)濟和金融的發(fā)展，抵押權(quán)的從屬性在法律上已經(jīng)逐步緩和，甚至出現(xiàn)抵押權(quán)債券化的傾向。我國物權(quán)法的制定借鑒了近代以來大陸法系法學的發(fā)展成果，適應了社會主義市場經(jīng)濟的需求，對抵押權(quán)成立上的從屬性做了緩和性規(guī)定，最明顯的體現(xiàn)就是《物權(quán)法》規(guī)定了最高額抵押制度。最高額抵押申請登記時債權(quán)尚未發(fā)生，擔保的實際債權(quán)數(shù)額不確定，擔保的債權(quán)不特定，只是具有發(fā)生的可能性，屬于將來債權(quán)，嚴格來說是違反了抵押權(quán)的從屬性。但法學界根據(jù)實際經(jīng)濟生活的需求，緩和了對抵押權(quán)從屬性的認定，認為在抵押權(quán)登記時是否有債權(quán)存在可以不問，只要在實現(xiàn)抵押權(quán)的時候被擔保債權(quán)確實存在，則不違背抵押權(quán)成立上的從屬性。最高額抵押的債權(quán)雖尚未發(fā)生，但發(fā)生的原因已經(jīng)客觀存在，有發(fā)生的可能，因此抵押權(quán)實行時（即取得抵押物的交換價值時），最高額抵押的擔保債權(quán)確實存在，可以進行抵押權(quán)登記。
?
從司法實踐看，最高法院對此也是認可的。最高人民法院在湖北蓮花湖旅游發(fā)展有限責任公司與武漢世紀宏祥物業(yè)管理有限公司湖北蓮花湖物業(yè)有限公司借款擔保合同糾紛案（最高人民法院[2012]民二終字第56號民事判決書）認為，因先設定抵押權(quán)后訂立主債權(quán)合同是雙方當事人之間的真實意思表示，現(xiàn)行法律亦無抵押權(quán)不得先于主債權(quán)設定的禁止性規(guī)定，故對蓮花湖旅游公司以抵押權(quán)從屬于主債權(quán)，故抵押權(quán)不能先于主債權(quán)設定為由，主張抵押無效的上訴意見，本院不予支持。從國外立法例來看，大陸法系國家民法大多是認為將來債權(quán)可以進行抵押權(quán)登記的。德國民法典第1113條規(guī)定，抵押權(quán)也可以為將來的或者附條件的債權(quán)而設定。瑞士民法更進一步，其民法典第824條規(guī)定，不動產(chǎn)抵押，可為任意的、現(xiàn)在的、將來的或僅為可能的債權(quán)提供擔保。
?
常見的將來債權(quán)還有兩種形式，一是附條件的債權(quán)，二是附期限的債權(quán)。依《民法總則》第158條和第160條規(guī)定，附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。自然人之間的借貸債權(quán)也可應用將來債權(quán)可以抵押的原理解決。《合同法》第210條規(guī)定，自然人之間的借款合同為實踐合同，自貸款人提供借款時生效。自然人來申請抵押權(quán)登記時往往款項尚未借出，借款合同尚未生效，債權(quán)尚不存在。若嚴格按照抵押權(quán)成立上的從屬性，則債權(quán)不存在，不能予以登記抵押權(quán)。實務上持附條件和附期限的主債權(quán)合同來申請抵押權(quán)登記的較少，一般自然人借貸申請抵押權(quán)登記的較多。只要掌握了抵押權(quán)成立從屬性已經(jīng)緩和的原理，自然就明白將來債權(quán)可以進行抵押權(quán)登記。（見《中國房地產(chǎn)》2017年第6期《民間借貸辦理不動產(chǎn)抵押權(quán)登記的障礙、風險和責任》）
?
?
?
三、反擔保申請抵押權(quán)登記的可予登記
所謂反擔保，是指提債務人提供擔保的第三人，為了保證自己的追償權(quán)得到實現(xiàn)，要求債務人為自己追償權(quán)的實現(xiàn)提供擔保。在由第三人提供擔保物權(quán)的債權(quán)債務關(guān)系中，在債務人未清償?shù)狡趥鶆栈蛘叱霈F(xiàn)當事人約定的可以實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形時，提供擔保財產(chǎn)的第三人應當承擔擔保責任，債權(quán)人可以就第三人提供的擔保財產(chǎn)實現(xiàn)自己的債權(quán)。第三人則成為債務人的新債權(quán)人，其有權(quán)向債務人追償。第三人為保障自己追償權(quán)的實現(xiàn)，可以要求債務人向自己提供擔保。
?
分析反擔保法律關(guān)系可知，反擔保由債務人、債權(quán)人、第三人三方構(gòu)成，有四個債權(quán)法律行為，分別是債權(quán)人與債務人之間的主債權(quán)合同，債權(quán)人和第三人的擔保合同，債務人和第三人的主債權(quán)合同及擔保合同。反擔保的主債權(quán)是第三人因債務人不履行債務承擔擔保責任時所生的對債務人的求償權(quán)，此時的主債權(quán)已經(jīng)成立，但是尚未發(fā)生，將來有發(fā)生的可能，可以說是附生效條件的合同債權(quán)。鑒于上文所述附條件的將來債權(quán)的抵押權(quán)可以登記，應可認定為反擔保設立的抵押權(quán)可以登記，抵押范圍即第三人被實現(xiàn)抵押權(quán)的范圍。一般情況下反擔保不簽訂主債權(quán)合同，因其主債權(quán)可以依《物權(quán)法》第176條、《擔保法》第57條規(guī)定的第三人求償權(quán)而確定，因此申請人申請時如果只提供反擔保的抵押合同沒有主債權(quán)合同的話，必須提供本擔保的主債權(quán)合同和抵押合同，以確定反擔保的主債權(quán)及其擔保范圍。
?
我國法律賦予承擔擔保責任的第三人債務追償權(quán)，是債權(quán)請求權(quán)，并未如臺灣等地直接承認第三人的代位清償權(quán)
聯(lián)系電話：059187640886 / 059188968588
企點客服QQ：800054909
