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關于“以房抵債”協(xié)議的性質

目前實踐中，“以房抵債”的情形比較常見，有的是民間借貸與房屋買賣法律關系相交織，有的是在債務履行期限屆滿前雙方簽訂“以房抵債”協(xié)議，有的是在債務履行期限屆滿后簽訂“以房抵債”協(xié)議，還有的是在債務履行期間屆滿后雙方簽訂房屋買賣合同等等。

“以房抵債”的問題非常復雜，既涉及法律關系性質的認定問題，又涉及讓與擔保、流押禁止等問題，更牽涉到虛假訴訟的認定問題。

目前審判實務中的“以房抵債”，大體可分為兩種情形，一種是當事人雙方之間已就“以房抵債”達成了協(xié)議，且已經辦理了房屋過戶手續(xù)，符合德國、日本民法和我國臺灣地區(qū)的“民法”所說的代物清償；另一種是只有雙方當事人就“以房抵債”達成了一致意見，沒有辦理房屋過戶手續(xù)，也沒有現(xiàn)實地交付房屋。

從糾紛的數(shù)量看，后一種情形又占絕大多數(shù)。

談到“以房抵債”，一般首先都會以代物清償作學理歸位。所謂代物清償，是指債權人受領債務人提出的他種給付以代替原定給付，并使原債消滅的有償要物契約。我國臺灣地區(qū)“民法”第319條對此有明確規(guī)定。

由于我國合同法對此類合同沒有做出明確規(guī)定，表明它在合同法上為非典型合同。

有觀點認為，“以房抵債”協(xié)議應參照我國臺灣地區(qū)代物清償?shù)臉嫵梢头尚Ч挠嘘P理論，確定為實踐性合同，如果當事人在債務清償期屆滿后達成“以房抵債”協(xié)議并已經辦理了產權轉移手續(xù)，該協(xié)議成立并生效，對當事人雙方具有法律拘束力。

該種觀點的優(yōu)點是能夠一定程度保護第三人合法權益和交易安全。缺點是對債權人的保護力度不夠。

如前所述，實踐中產生爭議的很大一部分是達成的“以房抵債”協(xié)議，因為各種情況沒有得到實際履行，此時，如果按照“以房抵債”協(xié)議為實踐性合同的觀點，在沒有完成物權變動的情況下，“以房抵債”協(xié)議尚未生效，對債務人不具有拘束力，債權人只能按照原債務向債務人主張，這與鼓勵交易的原則不相吻合，也不恰當?shù)叵魅趿艘馑甲灾卧瓌t的功效。

因此，也有觀點認為，“以房抵債”協(xié)議并非必須為實踐性合同，對于沒有完成他種給付的，實際上更符合新債清償（原債和新債并存）的特征。

在現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定的情況下，應充分尊重當事人意思自治，將之解釋為諾成性合同并非沒有空間。房屋所有權是否完成變動，房屋是否交付僅涉及債是否已經獲得清償?shù)膯栴}，不應影響“以房抵債”協(xié)議的生效。

筆者贊同此種觀點，理由在于：

（1）現(xiàn)行法律沒有明文規(guī)定代物清償，沒有明確其構成要件及相應法律效果，在法律既沒有明確其構成要件及相應的法律效果，在法律既沒有明確其為實踐性也沒有明確其為諾成性的情況下，不宜硬性套用其他國家或地區(qū)關于代物清償?shù)囊?guī)則及理論，削足適履，而更應關注現(xiàn)實交易模式、當事人自主的交易安排和經濟社會發(fā)展的需要，從更有利于實現(xiàn)當事人的合法權益以及盡可能的貫徹意思自治的原則理念出發(fā)，援用誠實信用和公平原則予以裁判。

(2)從合同的發(fā)展趨勢看,實踐性合同在類型方面呈逐漸減少的趨勢,在強調意思主義的背景下尤其如此，合同法的基本立場也是諾成性為原則，實踐性為例外,既然合同法沒有將代物清償作為典型實踐性合同予以規(guī)定,沒必要受制于境外立法例關于要物合同的寞臼。

(3)維護債權人利益是民法特別是合同法的重要價值取向,“以房抵債”協(xié)議一般是債務人難以完成金錢給付后簽訂,在現(xiàn)有社會經濟環(huán)境下,房屋相對來說是較為優(yōu)良的資產，能夠最大限度滿足債權人利益,債權人一般也會以該抵債協(xié)議訴請，而不愿再主張原債務。

(4)對于可能存在的債務人與某一債權人惡意串通損害其他債權人利益的“以房抵債”協(xié)議，可以通過其他法律制度比如可以通過合同無效制度，債權人撒銷權制度,第三人執(zhí)行異議之訴以及案外人人申請再審等制度予以規(guī)制,沒有必要因噎廢食，一項法律制度也不可能完美決一個糾紛中的所有問題。

《八民會紀要 (民事部分)》對于“以房抵債”協(xié)議的性質問題沒有明確規(guī)定，第十七條只是從正面明確對完成產權變更手續(xù)的“以房抵債”協(xié)議,當事人沒有正當理由不能主張無效或可變更可撒銷,但不能因此得出“以房抵債”協(xié)議沒有完成產權變更手續(xù)即不發(fā)生效力的結論。

畢竟,合同不生效與合同無效是不同層次的概念。