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陳亞菁|論不動產抵押預告登記的適用及相關問題

發布時間:2018-11-29 00:00 閱讀:1339

全文共2679字,閱讀大約需要5分鐘。

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當前我國不動產在預告登記領域開展的主要業務是通過貸款預購商品房而產生的商品房轉移預告登記和抵押預告登記,由此引發的爭議是抵押預告登記是否只能適用于上述購房貸款目的的擔保?有觀點認為:預購的商品房尚未登記,還未產生物權,只是合同的權利即債權,以此債權作貸款擔保的,應辦理質押登記,不能辦理抵押預告登記,而貸款購房的抵押預告登記只是特例。顯然這種觀點無法服人,也缺乏依據。事實上深入理解物權法第20條的精神可以知道,經預告登記后產生的的確是債權,但這種債權是可期待成為物權的,只是從債權轉化為物權需要一定的時間和條件,而預告登記也正為更好地保護債權人預期物權的如期實現營造了有序平穩的交易秩序。抓住了這一關鍵點,可以更好地破解以下問題:

一、以未竣工的預購商品房設定擔保應辦理抵押預告登記還是權利出質登記?

由于預購商品房尚無法辦理房屋所有權登記,購房者僅取得了相應的債權,預告登記制度的出臺也是為了保護這一債權將來能順利轉化為物權提供了途徑,辦理預購商品房轉移預告登記后債權得到了公示。以此債權再設定擔保似乎應辦理出質登記為妥,因為出質的權利通常就是債券、股權等有價值的、除不動產與動產之外的權利(均為債權范疇),但我們更應當看到,出質權利的載體與抵押權的載體是完全不同的,前者是匯票、股票等,后者是不動產和動產。對于預購商品房而言,不管以依附于其上的是債權還是物權(房屋所有權和土地使用權)作擔保,其載體的實質還是不動產。此外,當房屋竣工辦理了首次登記后,就可以從預抵押登記轉為抵押權登記,之所以辦理的僅是抵押預告登記,就是因為抵押所依附的不動產物權尚未成就。因此抵押預告登記與出質登記的區別不在于以物權還是債權作擔保,而是在于承載權利的客體是不動產還是債券或股票等債權的有價證明。

二、預告登記的抵押擔保貸款用途是否只能用于買房?

由于實踐中大多數抵押預告登記運用于按揭貸款購買商品房,所以給眾人造成的印象便是預告登記的抵押只能用于擔保買房目的形成的債權。事實上法律并未禁止預告登記的抵押擔保的債權種類,只要是合法形成的債權都可以預期取得的不動產作抵押擔保。確實在實踐中70%以上的購房者均采用按揭貸款方式預購商品房,但同時必有部分購房者存在支付全款方式預購商品房,當其全額支付了房款之后,產生了其他資金需求,從而以該期房作抵押用于擔保購房者的其他債務的這種需求是完全合理的。只要考察一下按揭貸款預抵押的模式和全款支付的模式,便可知兩種付款方式最終導致相同的結果,在購房者首付加上銀行貸款組成了全款支付預購商品房,對于出售人而言,他取得了該房屋的全部對價,對于購房者而言,取得了對房屋所有權的期待權,其差異僅僅是付款方式不同而已。購房者預抵押是因為僅僅房屋未竣工而無法取得物權,其已付清房款并辦理了不動產轉移預告登記,對于將來房屋竣工后的物權具有期待權(排除了開發商再處分此房的可能,只要該房順利竣工便可順利取得該不動產物權),該不動產一旦辦理了物權登記,則預告登記的抵押權隨之可轉為抵押權登記。

三、不動產是否可以辦理余額抵押的預告登記是否能為第三人擔保辦理抵押預告登記

所謂余額抵押,就是抵押雙方認為該抵押物在前一抵押權人擔保額外仍有價值可供擔保,事實上與第一順位抵押的設立無甚區別,區別在于抵押權實現時優先受償的次序不同,如果抵押權實現時的不動產價值低于設立抵押時的預估值,即使第一順位的抵押權人都可能無法得到全部受償。因此,能不能余額抵押不應視預告登記與正式抵押登記而有所區別,應由抵押雙方去衡量價值的大小、有無風險。登記機構不能想當然地窄化預告抵押的范圍,人為設置條件,無端地不允許辦理余額抵押預告登記。此外,有不少觀點認為預告的抵押不能為第三人擔保,其理由與上述的貸款用途只能用于貸款購房如出一轍,既然認為只能用于貸款購房,自然推出不能將所購房屋用于為第三人作擔保。反之,我們已在上一條中作了預抵押用途不應在預告登記中受限,預告的不動產能為債務人的其他債務提供擔保,順而推之,則為第三人提供擔保應當是同一道理,也就是說預告登記的不動產能夠辦理余額抵押預告登記,也能為第三人提供擔保。

四、抵押預告登記對合同解除權的影響。

因買賣雙方協商或約定,或者滿足法定條件,可以行使解除權,解除買賣合同。解除合同的結果是:尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。這里的恢復原狀應當理解為完整權利重歸于出售人。對于商品房在沒有設定抵押權等存在第三人利益的情況下,合同的解除僅關乎買賣雙方利益,合同解除后則合同的權利義務歸于消滅,通常商品房所有權歸于開發商。但在存有預告抵押的情況下,合同是否仍可以解除并恢復原狀呢?根據合同法規定,合同當然可以按約定或法定條件解除,而開發商行使解除權的目的也是為了獲得完整物權的商品房,如若此房上存有預告登記的抵押,則開發商的解除權會受到什么影響?這也就引申出解除權與預告抵押權哪個優先保護的問題。

根據民法總則、合同法等可知,解除合同中請求恢復原狀只是一個給付性的債權請求權,解除合同后能否恢復原狀還取決于客觀情況,也就是當存有預告抵押時,恢復原狀必然存在著些許障礙。預告登記的抵押經公示受到法律保護,根據物權法規定,預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力,依此推理,未經預告抵押權人同意,如果合同解除恢復原狀導致商品房所有權回歸到開發商名下,預告的抵押人喪失了該房的債權,喪失了即將取得的物權,則抵押權人的利益如何得到保護?經預告登記的抵押盡管還不能算是抵押權,但可以算是準物權,具有物權的排他性,合同解除不能無視已經存在的預抵押權。但應當視兩種情況不同而區別對待:如果解除權約定在先,而且預抵押權人明知或應知該解除權會對其抵押權有影響,仍然接受該抵押物的,則出售人行使解除權可導致恢復原狀,預抵押權只能位列解除權之后;如果事先買賣雙方并未約定解除權,在辦理了預抵押登記后再補充約定解除的,則出售人只能解除合同,不能恢復原狀。由于解除合同的結果既可以是恢復原狀,也可以采取其他補救措施。對于這種恢復不能的,則應當采取其他補救措施,這樣才能兼顧保護預抵押權人的利益。從這個意義而言,對于存有預告登記的抵押的預購商品房,當事人僅憑生效的解除合同的仲裁或法院文書申請注銷抵押預告登記是欠妥的。因為,在可能影響第三人即預抵押權人的情況下,解除買賣合同并不當然是房屋恢復到開發商。

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