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摘要：預告登記作為物權法規定的臨時性保全措施，屬于確保不動產物權變動請求權實現的技術性法律手段。通過賦予這一保全措施以物權效力，即使讓與人已將不動產物權再次處分給第三人，受讓人仍可行使預告登記所擔保的不動產物權變動請求權，以取得不動產物權?；谖餀喾ń⒌牟粍赢a登記制度，為預告登記的具體操作提供了切實可行的制度支撐，以讓與人之不動產物權為內容的不動產登記簿是預告登記“依附”的形式載體。只有將預告登記“銘刻”在讓與人的不動產登記簿上，使之成為“醒目”的權利限制標記，方能向第三人指明：他將面臨為另一人利益而要進行的登記，并且必須考慮到，其所取得之權利還有喪失之可能。故登記為預告登記成立的設權性要件，其須以既存的不動產登記簿為前提。只有將預告登記記載于不動產登記簿，預告登記始發生物權效力。依不動產登記程序中的登記形態而言，以預告登記為內容的登記應稱為預告登記之登記，以免與實體法上的預告登記混為一談。這樣也就更明白地表明其作為不動產登記種類之一，絕非以預告登記所擔保的不動產物權變動請求權為內容。預告登記之登記作為預備登記，以確保于將來本登記之實現為目的。當權利人申請本登記時，預告登記因其目的實現而自然失效，那么，與之對應的預告登記之登記自然亦應隨之注銷。故預告登記之登記與本登記屬于不同性質的登記，二者不具有轉化關系。
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目錄
一、預告登記的性質
二、預告登記的構成要件
（一）有效存在的以不動產物權變動為內容的請求權
（二）同意
（三）登記
三、預告登記的法律效力
（一）擔保效力
（二）順位效力
（三）完全效力
四、預告登記之登記不能轉化為本登記
五、預告登記不能適用于“預購商品房”和“以預購商品房設定抵押權”之情形
六、制度回歸?
本文共計14,751字，建議閱讀時間30分鐘
我國物權法第20條規定的預告登記，屬于制度移植的產物。預告登記制度肇始于普魯士法，定型于德國民法典，后逐漸為瑞士、日本等國家借鑒采納。這一制度的目的是擔保受讓人不動產物權變動請求權之實現，使該請求權免受讓與人再次處分之妨害，從而確保受讓人取得不動產物權。然而，無論是在法學理論，還是司法實務中，我國對預告登記的適用及其效果（尤其表現在預購商品房方面）還處于爭議之中。這是制度本身使然，抑或適用不當所致。對此，本文擬通過下列幾個問題的論述，探究預告登記制度的理論本源，以回答這一問題。
一、預告登記的性質
由于預告登記的擔保對象是受讓人的不動產物權變動請求權，故預告登記具有附隨性，即預告登記須以該請求權有效成立并存續為前提，且該請求權發生轉讓、消滅，其效力及于預告登記。雖然預告登記因擔保不動產物權變動請求權而歸列在債權法領域，[1]但其不屬于債權，因為受讓人不能基于預告登記請求讓與人履行變動登記義務，其只能基于被擔保的請求權提出履行給付的要求。當然，這一要求是以預告登記來擔保實現的——通過預告登記限制讓與人對其名下不動產進行再處分，使受讓人即使在讓與人違反義務進行處分的情況下也能夠取得不動產物權。[2]
預告登記雖然附隨不動產物權變動請求權而存續，但其必須“嫁接”在以不動產物權為內容的主登記上方能發生作用，即在不動產登記簿中預告已登記不動產物權上存有一項將來可能發生的變動，實際反映的仍屬于已登記不動產物權的一種狀態，其沒有向世人公示受讓人之請求權合法存在的效力，更非賦予該請求權以物權效力。預告登記（而非請求權）經登記始具有為不動產物權變動請求權之實現提供擔保的效力。這與同樣具有擔保功能的抵押權極為相似，只是抵押權賦予債權人——在基于被擔保之金錢債權而生的請求權之外——一項變價權，[3]這也是抵押權作為一項物權的原因所在。預告登記雖然因其具有物權效力而屬于物權法范疇，但其不是一項物權，[4]因此，以其為內容的登記亦不能被稱為權利登記。
所以，預告登記雖然跨越債權法與物權法兩大領域，但其不歸屬于其中任一領域的權利范疇。這是由該制度的設計目的所決定的。其實質上屬于保護不動產物權變動請求權實現的技術性法律手段，也即預告登記為在不動產登記簿中公示的、具有一定物權效力的、對以物權變動為內容之請求權的擔保。[5]
二、預告登記的構成要件
一項有效成立的預告登記須具備以下三個要件：
（一）有效存在的以不動產物權變動為內容的請求權
預告登記是以擔保不動產物權變動請求權實現為目的，故預告登記所擔保的請求權，是有效成立并存續的不動產物權變動請求權，該請求權是基于不動產物權變動合同而產生的，須以不動產物權變動為內容，旨在實現法律所允許的不動產物權設立、轉移、變更、消滅之登記。如在不動產買賣中，買方之不動產所有權取得請求權的實現是不動產所有權由賣方轉移登記至買方名下；在不動產抵押中，抵押權人之抵押權設立請求權的實現是在抵押人所有的不動產上設立抵押權。在不動產物權變動未完成登記之前，該項請求權皆可通過進行一項預告登記，以擔保其將來實現。
預告登記擔保的請求權還包括將來發生的請求權，如附條件或附期限的不動產物權變動請求權。
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甲、乙簽訂一份房屋買賣合同，約定甲于三個月后將房屋所有權讓與乙方，那么，為了保全這一將來發生的以房屋所有權轉移為內容的請求權得以實現，乙可申請辦理預告登記之登記，將預告登記記載在甲的房屋所有權登記之上，以限制甲的再次處分。
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將來的請求權只有在產生該請求權的法律基礎廣泛存在時才能用預告登記進行擔保，從而使請求權的產生僅僅取決于權利人的意思。[6]如果請求權是以將來才取得之不動產物權的變動作為內容，那么當事人不得為此進行一項預告登記。[7]因為該物權于現時無法辦理不動產權利登記，其不具有物權的登記效力，且存在將來能否取得的法律上的不確定性，所以以其作為變動內容的請求權也會隨之具有不確定性，這種因不動產權利登記缺失而業已存在的不確定性卻非預告登記效力之所及。故預告登記所擔保的請求權，須針對讓與人現有的不動產提出。
若被擔保的請求權自始即不存在，則即使預告登記已為登記，其亦不成立。[8]第三人當然不能以預告登記的存在為由而主張該請求權的合法存在，從而善意取得該請求權。這也是不允許對預告登記為一項異議之登記的原因所在。[9]
（二）同意
由于讓與人須承受預告登記對其不動產物權的限制作用，那么，在其與受讓人達成不動產物權變動合同中，根據私法自治原則，作為該限制的承受者，讓與人須對辦理以擔保不動產物權變動請求權之實現為目的的預告登記做出同意的意思表示。該同意須為實體法上的意思表示。其既可為不動產物權變動合同中同意辦理預告登記的約定，又可為讓與人做出具有實體法上單方法律行為性質的同意。[10]
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在此，需注意該同意與不動產登記程序法之登記同意的區別，程序法上的登記同意須以不動產登記機關為受領人，只到達登記同意之受益人處，尚不足以使登記同意成立。[11]對二者區分的法律意義在于：僅程序法上的登記同意為不生效力，實體法上的同意卻有效，并已辦理登記時，則預告登記仍成立。[12]
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（三）登記
預告登記作為物權法規定的保全措施，登記為其成立的設權性要件，故預告登記具有登記能力。只有將預告登記記載于不動產登記簿，預告登記始發生物權效力。對其如何辦理登記，則須由不動產登記程序法予以規范。那么，依不動產登記程序中的登記形態而言，以預告登記為內容的登記應稱為預告登記之登記，[13]以免與實體法上的預告登記混為一談。這樣也就更明白地表明其作為不動產登記種類之一，絕非以預告登記所擔保的不動產物權變動請求權為內容。[14]
1.登記機制
預告登記的登記機制是以既存的不動產登記簿為前提。不動產登記簿是不動產物權歸屬和內容的依據，人們在達成不動產物權變動合同前，出于對交易安全的考慮，須通過查閱不動產登記簿了解不動產的權利歸屬、權利負擔等情況，以便對不動產物權變動合同之追求目的（尤指不動產物權受讓人之受讓目的）能否實現做出確定性判斷。正是這種制度下的交易方式為預告登記提供了公示途徑。在預告登記中，由于其以擔保不動產物權變動請求權實現為目的，該請求權實現與否受制于讓與人對其名下不動產物權的再處分行為，因此為了達到限制讓與人再次處分其不動產之目的，須將預告登記“銘刻”在讓與人的不動產物權上，使之成為“醒目”的權利限制標記，以向每位取得人指明：他將面臨為另一人利益而要進行的登記，并且必須考慮到，其所取得之權利還有喪失之可能。[15]如果第三人不顧及該不動產物權業已存在的預告登記，仍與讓與人發生以該不動產物權變動為內容的法律行為，那么，第三人將承擔因讓與人的處分行為無效[16]而產生的交易風險，即不能取得不動產物權。
而以讓與人之不動產物權為內容的不動產登記簿恰恰成為預告登記“依附”的形式載體。從不動產登記的分類看，以讓與人之不動產物權為登記內容的登記屬于主登記；而旨在限制讓與人對其名下不動產物權之再處分的預告登記之登記則屬于附登記。二者具有依附關系。預告登記之登記是主登記事項的延長，其通過附記于主登記之上，即登載于不動產登記簿中的不動產所有權部或他項權部中，成為主登記中的登記內容，以使世人明知該不動產物權因存在將來發生的一項物權變動登記而處于處分限制狀態。故預告登記須對于請求權負義務者之不動產權利已經登記者，始得為之。[17]其不可徑行創建不動產登記簿。
2.登記程序
預告登記之登記的登記程序須由當事人申請啟動。[18]由享有不動產物權變動請求權的受讓人人與作為登記名義人的讓與人共同向不動產登記機關提出登記申請，同時提交申請書、含有同意設立預告登記條款的不動產物權變動合同或讓與人的同意書、[19]讓與人的不動產權屬證書等。
若讓與人的同意采取公證形式，那么，受讓人持此文書可單獨申請預告登記之登記，不再需要讓與人做出登記程序上的申請行為。[20]
不動產登記機關在對預告登記的設立行為進行審查時，原則上不審查被擔保的債權是否成立。[21]若經過審查，不動產登記機關認為申請材料齊全、真實合法者，應及時將預告登記載入不動產登記簿。具體按其針對的不動產物權，記載于事后權利變更被登記的地方[22]——不動產登記簿中不動產所有權部或他項權部（即主登記）之內。當然，不動產登記機關須向受讓人出具預告登記之登記證明，同時將登記結果通知讓與人。
登記完畢之時，受讓人即成為預告登記權利人，依法受到預告登記之物權效力的保護。
三、預告登記的法律效力
預告登記自載入不動產登記簿之時發生具有物權性質的效力，其主要包括以下內容：
（一）擔保效力
預告登記的擔保效力在于，通過限制讓與人對其名下不動產物權的再處分行為，以確保以該不動產物權變動為內容的請求權之實現。但對限制效果——讓與人的再處分行為無效——卻存在不同的規范模式。
1.處分絕對無效
為了保證預告登記權利人之請求權的實現，讓與人不得處分業已存在預告登記的不動產物權。若讓與人處分該物權，則其處分行為不僅相對于預告登記權利人來說是無效的，而且在當事人之間亦是無效的。這實質是禁止讓與人的再處分。與此同時，亦必然導致不動產登記簿的凍結。因為不動產登記機關是不予受理基于無效法律行為的不動產物權變動之登記申請的。所以，這一模式雖然對于保護預告登記權利人這一個體之請求權的效果最簡單、直接，但是卻以阻礙不動產權利交易為代價，又不失為最拙劣的方法。[23]
2.處分相對無效
處分相對無效是指：預告登記載入不動產登記簿后，讓與人對其名下的不動產物權仍有權進行處分，但對預告登記權利人來說，該處分為相對的不生效力，且僅在其會侵害或妨害被擔保的請求權時，該處分才不生效力。處分相對無效很好地兼顧了預告登記權利人之保護與處分行為當事人之權益的平衡：由于處分行為僅相對于預告登記權利人是不生效力的，但對其他人而言是有效的，那么當取得人基于有效的處分行為而申請取得物權登記時，不動產登記機關是應予辦理的，其結果并未阻礙不動產權利之交易；與此同時，處分行為僅在其內容對被擔保的請求權形成妨害時才不生效力。那么當第三人欲與讓與人進行不動產權利交易時，其必須清楚為預告登記時之不動產登記簿狀態，若嗣后的處分行為有損于該狀態，則對預告登記權利人不生效力，[24]于此情形，雖然預告登記并非意味著禁止對違反預告登記的處分行為進行登記，[25]但是第三人不會與讓與人實施對自己具有風險的處分行為，也就不會發生與之相對應的不動產物權變動登記，其效果如同保護預告登記權利人的不動產登記簿凍結一樣。
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甲將其房屋出賣給乙，雙方在不動產登記機關辦理了房屋所有權轉讓預告登記之登記。由于該登記的存在，第三人是不會仍打算去取得房屋所有權或他項權的，因為該行為會因其內容對乙的請求權之實現構成侵害或妨害而對乙是不生效力的。從而使甲的不動產登記簿出現如同凍結一樣的靜止狀態。
若甲將其房屋抵押給乙，雙方在不動產登記機關辦理了設立房屋抵押權預告登記之登記。對于該登記的存在，則不會影響第三人取得該房屋所有權或他項權。第三人均可在此基礎上做出明確的預期，以決定是否與登記名義人進行不動產權利交易。如第三人可接受具有抵押負擔的房屋所有權，那么，其可以與甲達成房屋所有權買賣協議，并向不動產登記機關申辦房屋所有權轉移登記；如第三人可接受其抵押權之順位次于乙的抵押權，那么，其可以與甲達成房屋抵押權設立協議，并向不動產登記機關申辦房屋抵押權設立登記。顯然，乙的設立房屋抵押權預告登記并未導致甲的不動產登記簿凍結。
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如果取得人基于該處分行為已取得不動產物權，即其已登記在不動產登記簿之中，那么，預告登記權利人如何實現自己的權利？雖然取得人針對其他任何人來說，已完全有效地取得權利，但惟獨不能針對預告登記權利人。對預告登記權利人來說，其請求權之債務人仍為不動產物權人，預告登記權利人得向該債務人請求履行變動登記義務。但由于取得人已登記在不動產登記簿之中，故取得人須同意為實現被保護之請求權所必要之登記。[26]
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甲將其房屋出賣給乙，并在不動產登記機關辦理了房屋所有權轉移預告登記之登記。其后，甲又將該房屋所有權售與丙，雙方辦理了房屋所有權轉移登記。這時，對其他人而言，丙為該房屋的所有權人，但對乙而言，該房屋的所有權人仍為甲。乙得請求甲履行轉移登記的義務，而丙作為不動產登記簿記載的所有權人，則負有做出登記同意的義務，于是，乙將被登記為房屋所有權人。如果存在被擔保之請求權不存在的情形，那么丙可據此主張預告登記不存在，使其取得的房屋所有權得到保護。
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通過對處分相對無效的分析，可以看到私法自治、物權效力等貫徹其中，充分體現了法律的體系性及其適用的經濟性。所以，采取處分相對無效的規范模式是一項更合法理、更有效率的制度選擇。
在我國，《物權法》第20條第1款第二句規定了預告登記的擔保效力，即“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”。顯然，我國采取的是處分絕對無效模式。在實施效果上，雖然其達到了保護預告登記權利人的目的，但存在增加交易成本、阻礙不動產權利交易之弊端。
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甲將其房屋設定抵押于乙，并辦理了設立房屋抵押權預告登記之登記。后因融資需要，甲欲再設抵押于丙。然而，依據《物權法》第20條規定，甲雖然屬于該房屋的所有權人，但其設立抵押的行為須經乙的同意，否則其行為無效。這不僅有違私法自治原則，而且增加甲、丙間設立抵押權的交易成本。若乙不同意，甲則不能設立抵押于丙，其融資目的亦不能實現，從而限制了社會經濟活動。該條規定實質是排除了同一不動產可并存數項物權的適用，不利于實現“物”的經濟價值最大化。所以，我國應采取更為合理的處分相對無效模式，這樣，下述之順位效力亦能成為預告登記效力之內容。
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另外，對于擔保效力能否及于以強制執行、或通過破產管理人而為的處分？一些國家或地區則有不同的規定：德國明確“以強制執行或者假扣押的方式或者由破產管理人所進行的處分”，如可能損害或妨害請求權時，為無效（《德國民法典》第883條第2款第二句）。我國臺灣地區則規定“預告登記，對于因征收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力”（“土地法”第79條之一第三項）。但我國的《物權法》對此未有規定。從預告登記的目的而言，是擔保請求權之實現——于將來取得不動產物權。那么，作為預告登記權利人，其內心對預告登記產生能夠消除請求權實現不能之風險的預期是值得法律保護的。這種風險不僅包括讓與人的處分行為，而且包括以強制執行、及通過破產管理人而為的處分，因為這一非法律行為性質的處分同樣會使請求權實現不能。所以，應當對擔保效力及于以強制執行、或通過破產管理人而為的處分予以規定。
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在我國，征收應具有排除預告登記的效力。征收作為一種特殊的財產取得方式，是政府為了公共利益需要而強制取得私有財產的行政行為，財產取得人為特定的主體——政府。這是與以強制執行、或通過破產管理人而為之處分的本質區別。但預告登記權利人可根據其于將來實現的不動產物權性質，對該不動產征收款主張權利。當然登記名義人亦可對此提出抗辯，如預告登記因請求權不存在而不存在。
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（二）順位效力
預告登記的順位效力是指若被擔保的請求權以不動產物權之取得為內容，則該不動產物權的順位，以預告登記之登記時為準。同一不動產可能會并存數個物權，而其相互之間的順位關系是由各個物權登記的先后順序來決定的，登記在先的不動產物權，優于其后登記的不動產物權。當預告登記載入不動產登記簿時，意味著受讓人在不動產物權變動登記之前獲取了暫時的擔保，受讓人成為預告登記權利人。只有于嗣后的不動產物權變動登記完畢時，受讓人方成為不動產權利人。如果在預告登記載入不動產登記簿至完成變動登記這一期間，在該不動產登記簿又登記了一項或數項互不排斥的物權，那么，依據登記的先后順序來決定不動產物權的順位，受讓人將面臨非常尷尬的局面：受讓人雖于將來確能取得不動產物權，但是作為權利內容的一項要素——順位[27]并未得到保障。因為受讓人的預告登記雖然登記在先，但不能發生變動登記之效力，而嗣后的變動登記時間又明顯遲于業已發生的一項或數項互不排斥的不動產物權登記，這必然導致其不動產物權失去優先順位，在與并存不動產物權的競爭中處于弱勢。預告登記的順位效力則可有效地解決這一問題：即使被擔保的不動產物權取得之登記時間發生于預告登記載入不動產登記簿之后，該不動產物權的順位亦溯及于預告登記載入不動產登記簿之時，從而確保其獲得優先順位?！皳Q言之，它所獲得之順位，就是它當初假如不為預告登記，而是立即并直接登記時，所應占據的位置”。[28]
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甲于2014年11月5日在乙的不動產上登記一項關于設立抵押權的預告登記，2014年11月13日在該不動產上又登記了一項以丙為權利人的抵押權，2014年11月19日甲的抵押權登記完畢。雖然甲的抵押權登記遲于丙的抵押權登記，但甲的抵押權順位取決于其預告登記的登記時間（即2014年11月5日），所以甲的抵押權為第一順位，丙的抵押權為第二順位。
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順位效力須以采取處分相對無效原則為前提。如果預告登記存續期間，產生不動產登記簿凍結效果，不動產登記機關不予受理因讓與人再處分所發生的不動產物權變動登記之申請，那么就不會產生同一不動產并存數項物權的可能，也就無從談及順位效力的必要性。我國的《物權法》中沒有明確規定預告登記的順位效力，是由我國采取處分絕對無效模式所決定的。
（三）完全效力
完全效力是指預告登記權利人對已納入破產財產或強制拍賣的不動產仍享有排他性的取得其物權的權利。若讓與人已被宣布破產，預告登記權利人仍可向破產管理人請求對該請求權的履行，以完成不動產物權取得登記，實現其權利。
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A在B之房屋上登記一項房屋所有權轉讓預告登記，但在辦理房屋所有權轉移登記之前，B被宣布破產。在此情形，A有權請求破產管理人共同申請辦理房屋所有權轉移登記，從破產財產中取回該房屋的所有權。
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在強制拍賣中，若預告登記優先于申請強制執行之債權人，則預告登記繼續存在。針對因拍定而取得所有權之拍賣取得人，預告登記可依一般規則，實現其效力。假如申請強制執行者，為“優先順位之”債權人，則預告登記隨拍賣之拍定而消滅，此時預告登記權利人就——剩余之——拍賣所得價金進行分配。[29]
我國的《物權法》沒有規定預告登記的完全效力。對此，筆者認為：既然出于擔保不動產變動請求權之實現而賦予預告登記以物權效力，那么應該如同擔保債權之實現而賦予抵押權以優先受償效力——該效力及于強制執行或破產清算——一樣，在《物權法》中明確預告登記的完全效力，以完善預告登記的物權效力。
四、預告登記之登記不能轉化為本登記
本登記又稱終局登記，是指將基于一定的不動產物權變動事實所發生的不動產物權之取得、設定、變更、消失載入登記簿，以向世人表彰不動產物權現狀的登記。不動產物權變動一經登記，以其為內容的登記即具有公示力，成為確認不動產物權歸屬和內容的依據，人們據此登記便可確定不動產物權變動關系。本登記按其反映的不動產物權變動效果，又可分為：初始登記、設立登記、轉移登記、變更登記、注銷登記。
若他人依本登記信賴其登記名義人為適法權利人，而基于法律行為從登記名義人取得不動產物權的，則即使該本登記屬于登記不實，亦不影響其取得效果。所以，為了防止與本登記所公示之不動產物權有利害關系的當事人遭受損失，實體法為其提供了一項臨時性的保全措施，而在程序法中與之相對應的則為預備登記。
預備登記是指以確保于將來本登記之實現的臨時性保護措施為內容的登記。預備登記并不發生不動產物權變動之法律效果，但由于其是臨時性保護措施成立的設權性要件，故其會使物權法所明確規定的是項臨時性保護措施發生法律效力，以排除或阻卻第三人對登記名義人名下不動產物權的取得，從而保證將來之本登記的實現。這也是稱其為預備登記的緣由所在。由于預備登記是以為權利人提供的臨時性保護措施為內容，當權利人申請本登記時，是項臨時性保護措施因其目的實現而自然失效，那么，與之對應的預備登記自然亦應隨之注銷，所以預備登記亦稱為暫時登記（或保全登記）。
預備登記屬于附登記。其附記于登記名義人的權利登記，作為該登記之一部分，表彰該項權利之上存在“權利瑕疵”。預備登記主要包括預告登記之登記和異議登記，這是與實體法規定的具有臨時性保全措施性質的異議和預告登記相對應的。
通過以上分析，可見預告登記之登記與本登記屬于性質不同的登記。首先，二者登記的內容不同。預告登記之登記以預告登記為內容，而本登記以不動產權利為內容，二者登記的內容既不具有同質性，也不屬于同一權利在不同階段的不同形態。其次，二者的登記目的不同，本登記是使不動產物權變動發生法律效力，其啟動還須以不動產物權變動當事人基于不動產物權變動合同向不動產登記機關提出申請的方式為之，預告登記之登記是賦予預告登記以擔保效力，從而使其排除存在于本登記登記完畢之前的請求權實現不能之風險，以確保本登記的完成。再者，本登記之完畢，不動產物權變動請求權人取得不動產物權，成為不動產權利人，那么以擔保不動產物權不變請求權之實現為目的的預告登記隨即消滅，以其為內容的登記隨之注銷。所以說，預告登記之登記不能轉化為本登記。
五、預告登記不能適用于“預購商品房”和“以預購商品房設定抵押權”之情形
依據《不動產登記暫行條例實施細則》第85條之規定，預告登記的適用范圍包括“預購商品房”和“以預購商品房設定抵押權”。這是基于：預告登記可有效防止預售商品房的再次處分行為，保障預購人于將來取得房屋所有權，故將預告登記的適用范圍擴大至商品房預購人之請求權保護上。[30]
但筆者認為，這不僅是對我國《物權法》第20條的聯想式擴大解釋，而且更是對預告登記理論的不當理解。
1.預告登記因缺失登記載體而無法登記
預告登記做為不動產登記薄的登記內容，是以既存不動產物權登記為前提的。依據《物權法》第30條規定，對于合法建造的房屋，于建造已完成之時，方能取得房屋所有權。但由于預售商品房是房地產開發企業正在建設的房屋，依法不具有房屋所有權取得之效力，同時亦不符合所有權登記條件，即不具有登記能力，也就無從談及與之相對應的房屋所有權登記。故在商品房預售中，會產生預告登記因不存在房屋所有權登記而無處記載的現實問題。很顯然，在論述預告登記對預售商品房再次處分的防范作用時，我們忽略了預告登記的載體——房屋所有權登記的缺失，從而出現“皮之不存，毛之焉附”的尷尬局面。
但有觀點認為可通過建立在建建筑物登記簿冊來解決預告登記附著于何處的問題。[31]這一途徑無異于是肯定債權請求權可以創建登記簿。因為登記簿不是單純對在建建筑物的描述，其必須是對一定權利狀態的反映。但在建建筑物是無法設立房屋所有權，該登記簿當然不能反映所有權，只能以將來取得的所有權為變動內容的請求權記載于該登記簿之中。如此建立的登記簿，首先違反了不動產登記簿的創設基礎是不動產所有權（初始）登記這一基本原則。而以將來取得的所有權為變動內容的請求權屬于債權，其不能成為不動產登記簿的登記內容，更不能創建不動產登記簿。其次有悖于在先已登記原則。預告登記不是請求權登記，而是將不動產物權變動請求權作為一種警示附記于已登記的不動產物權之上，從而達到向世人明示該登記不動產物權已存有潛在的權利變動的公示作用。這也就決定預告登記之登記是依附于不動產物權登記的，即必須以不動產物權登記之存在為前提。若不動產物權未曾登記，則預告登記無從載入不動產登記簿。再者，既使預告登記可徑行創建不動產登記薄，雖然解決了其載體形式缺失的問題，但是無法解決不動產登記簿中房屋所有權登記缺失的根本問題。而缺失所依附的房屋所有權登記，記載于在建建筑物登記簿冊的預告登記也無異于“刻舟求劍”。
2.預購人基于商品房預售合同而產生的請求權，其實質是以將來才取得之房屋所有權的轉移為內容，不能成為預告登記擔保之客體
預告登記以擔保不動產物權變動請求權之實現為目的，該請求權是不動產物權受讓人基于不動產物權變動合同而產生的要求讓與人設立、轉移、變更、消滅不動產物權的權利，以實現不動產物權變動之法律效果。而讓與人現已享有的不動產物權是受讓人之不動產物權變動請求權行使的法律基礎——權源，否則，不動產物權變動請求權將會因權源缺失而導致不能行使。但是，在權源存在的情況下，還可能因為讓與人在不動產物權變動合同至完成變動登記期間的再次處分行為而導致受讓人的不動產物權變動請求權實現不能。這時，受讓人面臨的風險不是其請求權行使的權利基礎---權源缺失或不確定（因為該權源做為已在不動產登記簿登記的物權是具有絕對效力的），而是讓與人的再次處分行為。所以，為了確保受讓人的不動產物權變動請求權之實現，則通過預告登記限制讓與人對其不動產物權的再處分行為。但其絕不能確保以一項將來才取得之不動產物權為內容的變動請求權的實現，因為這項將來才取得之權源其本身所具有的不確定性已超出預告登記的擔保范圍，故“不得為了使一項將來才取得之權利受負擔，而進行一項預告登記”。[32]另外，受讓人之不動產物權變動法律效果須經過登記程序來實現。根據登記程序中的在先已登記原則，登記機關辦理讓與人與受讓人間的變動登記須以讓與人的不動產物權業經登記為前提。讓與人的這一權源登記不僅是受讓人確認讓與人之不動產物權的依據，而且又恰恰為其預告登記登入不動產登記薄提供了依附載體。
而在商品房預售合同中，雖然合同之標的物是預售商品房，但其實質是房地產開發企業與預購人就預售商品房之將來取得所有權及設立所有權轉移負擔為內容所達成的合意。其中，對于預購人基于該合同而產生的請求權，在預售商品房竣工驗收之前，是不能行使的。此非因當事人之意思，而是缺失房屋所有權轉移的權源---房屋所有權使然，因為，根據我國《物權法》第30條規定，房地產開發企業對于正在建設中的商品房并不產生設立房屋所有權之效力。當然更無從談及權源登記之存在。只有預售商品房經竣工驗收，房地產開發企業取得房屋所有權并經登記后，預購人的請求權才能得以行使，請求房地產開發企業轉移房屋所有權至預購人名下?？梢姡诜康禺a開發企業取得房屋所有權之前，預購人基于預售合同而產生的待房地產開發企業于將來才取得之房屋所有權時方可行使的請求權并不能行使，該請求權實質是屬于債權期待權，其轉化為以轉移商品房所有權為內容的請求權，須以權源——商品房所有權初始登記完畢為條件。這是預購人之請求權與預告登記所擔保之不動產物權變動請求權的本質區別。在預售合同成立至預購人取得房屋所有權這一時間段中，預購人之請求權的實現不僅可能受房地產開發企業再次處分行為之妨害，而且還取決于房地產開發企業能否取得房屋所有權，因在商品房建設過程中，房地產開發企業對于將來才取得之房屋所有權處于一種不確定狀態，或因資金短缺等因素而不能完成建造行為，致使房屋所有權不能取得；或因在建工程抵押權或建設工程價款優先受償權之實現，致使房地產開發發企業不能取得房屋所有權；或因未通過規劃驗收，致使不能辦理初始登記。[33]這些情形的出現則會使房地產開發企業與預購人之間轉移房屋所有權的權源缺失，從而造成預購人的請求權因缺失這一權利基礎而不能行使，這種權源風險不是預告登記所能防范的。因此，若為了保證預購人對于將來才取得之房屋所有權的轉移變動之實現，而以擔保預購人之請求權實現設立預告登記，那么，該請求權的實現則因將來取得之房屋所有權的不確定而變得不確定，而這恰恰與預告登記所限制的房地產開發企業再次處分行為無關，這種狀況是有違于預告登記制度的設計理念。
所以，對于預購人在將來才取得之商品所有權設立轉移或擔保負擔，其請求權是不能通過預告登記獲得擔保的。
3.預告登記不能成為另一預告登記的建立基礎
依據《物權法》第180條規定，抵押權作為他項物權，其抵押物須為抵押人有權處分之物。針對普通抵押權中的不動產而言，抵押人設定抵押時，該不動產須為抵押人現在已有之物，對于將來可取得的不動產，自不得為抵押權之標的物。[34]對于該不動產是否為抵押人所有，且其是否有處分權，則應以該不動產所有權登記為準。[35]因為依據《物權法》第16條規定，不動產登記簿是反映特定主體對特定不動產享有權利的依據。通過不動產所有權登記可確認抵押人對作為抵押物的不動產享有所有權，其有權以該不動產的交換價值設定擔保負擔——抵押權。同時，因該不動產所有權業已登記，亦為抵押權設定提供了必不可少的載體——登記簿。依據《物權法》第14條規定，抵押權須記載于不動產登記簿，始發生設定之效力。所以，抵押權設定反映在登記簿上則是設權登記——抵押權登記。若無抵押權登記，則無從談及抵押權設定之效力。
但在《不動產登記暫行條例實施細則》第85條第1款第3項中，預購商品房可以設定抵押權。其理論依據預購人與出賣人簽訂買賣合同后，并辦理預購商品房預告登記，則買受人能夠確定性的取得該房屋的所有權，在某種意義上就已經獲得了對該房屋的處分權，所以買受人有權在其尚未取得所有權的預購商品房上設定抵押權，但是由于其尚未取得所有權，故此該抵押權登記只能是預告登記。這意味著該抵押權預告登記是建立在預購商品房預告登記的基礎上的。[36]這一論述的實質意義是：如不存在房屋所有權登記，則無法設定抵押權，但可通過預購商品房預告登記來解決房屋所有權登記缺失的問題，從而為設定抵押權清除這一法律上的障礙。這一論述著實令人難以信服。
（1）預告登記不是權利登記。預告登記不是以不動產物權變動請求權為內容的設權登記，其作為不動產物權變動請求權的“附屬物”，是對不動產物權變動請求權進行擔保，本身不具有獨立性。我們不能將預告登記所具有的擔保效力等同于不動產物權變動登記的變動效力，即預告登記不是反映一項不動產權利獨立之存在的權利登記，更不能作為不動產物權變動的權源登記。這就決定其不能作為另一預告登記的權利基礎。若以其被擔保的請求權作為另一預告登記的基礎，實際是將請求權之變動（而非不動產物權之變動）作為“另一預告登記”所擔保的請求權之內容，這明顯違反了預告登記所擔保的請求權是以不動產物權變動為內容的根本要求。
（2）抵押權預告登記以預購商品房預告登記作為建立基礎，二者之間存在法理上的自相矛盾?；诘盅汉贤a生的抵押權須記載于不動產登記簿，方謂抵押權設定，抵押權的權利表征為抵押權登記。在已經辦理了房屋所有權轉移預告登記的房屋上設定抵押權，即意味著其權利表征亦為抵押權登記。“但由于其尚未取得房屋的所有權，故此該抵押權登記只能是預告登記而不是抵押權設立登記”。[37]可是在此值得注意的是，抵押權預告登記所擔保的是抵押權之設定請求權，其根本不屬于抵押權的設權登記——抵押權登記。這樣的登記結果如何能說在預購商品房上可設定抵押權，這顯然是一個理由與結論自相矛盾的解釋。另外，基于預告登記被擔保的請求權是以預告登記義務人的既設物權之變動為內容，那么，抵押權預告登記被擔保的請求權須以抵押人之房屋所有權設立抵押為內容。而該預告登記之所以成立，是其具有登入登記簿的條件——抵押人之房屋所有權登記之存在。但當抵押權預告登記以預購商品房預告登記為基礎時，由于預購商品房預告登記被擔保是以預購商品房轉讓為內容的請求權，則抵押權預告登記被擔保的請求權不是針對買受人房屋所有權，而是針對買受人以預購商品房轉讓為內容的請求權，這實際是針對買受人于將來才取得的所有權而提出，顯已超出了預告登記的效力范圍。
抵押權預告登記作為保全抵押權設定之請求權于將來實現為目的的擔保手段，同樣以不動產所有權業經登記為行使基礎的，通過將抵押權預告登記附記于該所有權登記之上，以確保抵押權人實現將來的抵押權登記。但絕不能將抵押權預告登記定性為在缺失不動產所有權登記狀況下的抵押權登記之特殊形態。[38]作為未完成轉移登記之房屋，買受人對其僅享有債權之請求權，并不享有所有權，買受人依法不能以將來取得的房屋設定抵押。而房屋所有權轉移預告登記并不能解決買受人尚未取得房屋的所有權這一根本問題，因為預告登記既不具有解決不動產所有權缺失的功能，也不具有創建一項權源登記的功能。
（3）《不動產登記暫行條例實施細則》第85條第1款第3項，其實質為通過部門規章創設抵押權，這是明顯有違物權法定原則的。因為，我國法律沒有明文規定預購商品房可以設定抵押[39]。預購人基于商品房預售合同僅享有以預購商品房于將來竣工方可轉移為給付內容的債權，即只有在預購商品房轉化為商品房時，預購人始得有權請求房地產開發企業履行商品房給付義務，將其所有權轉移于預購人。而在此之前，預購商品房作為“正在建造的建筑物”仍歸屬房地產開發企業所有。所以，預購人以預購商品房設定擔保，根本不能定性為抵押擔保，其實質是以預購人之債權設定質權，屬于權利質押。
六、制度回歸
在法律中建構一項制度，不僅須準確界定其中概念的語義，而且須與其相關聯制度具有內在的邏輯性，使其成為現行法律體系的有機組成部分，方能發揮定紛止爭之機能。但對移植而來的預告登記制度，我們沒有充分認識預告登記的性質、其與請求權的關系、其與登記的關系、其與不動產登記制度的關系等一系列問題，而將其適用于預購商品房，這必然會在適用中出現效果不彰，甚至矛盾、沖突。
預告登記制度的法律邏輯是創設以擔保受讓人不動產物權變動請求權實現為目的的預告登記，并賦予這一保全措施以物權效力，即使讓與人已將不動產物權再次處分給第三人，受讓人仍可行使預告登記所擔保的不動產物權變動請求權，以取得不動產物權。與此同時，不動產登記制度為預告登記制度的具體操作提供了切實可行的制度支撐。這是符合物權法律體系的，不動產登記制度作為物權法律體系不可或缺的組成部分，解決的是不動產物權如何公示的問題，即怎樣將不動產物權變動記載于登記簿上，以公示不動產物權狀況。根據不動產登記制度建立的以讓與人不動產物權為內容的登記簿，成為預告登記的登記載體。預告登記作為讓與人不動產物權狀況的一部分而被記載于登記簿，從而向世人公示讓與人名下的不動產物權業已存在一項擔保不動產物權變動請求權實現的預告登記，使第三人能夠明知這一交易風險。當然，對于讓與人與第三人之間的再次處分行為，經公示的預告登記會產生一定的預防作用。因為第三人在知道讓與人名下的不動產物權存在預告登記時，可能不會與讓與人實施對自己具有風險的處分行為。但絕不能認為預告登記是通過有效防止讓與人的再次處分行為來確保受讓人取得不動產物權。能夠確保受讓人取得不動產物權是具有擔保不動產物權變動請求權實現之效力的預告登記使然。
而對于預購商品房中的“一房多賣”，行政管理屬性的預售商品房登記備案制度已具有預防功能。尤其是預售商品房登記備案的網絡系統，通過將預售商品房登記備案的窗口延伸至商品房開發單位的銷售端，可為受讓人提供預售商品房的銷售狀況信息。受讓人通過該系統及時查知其欲受讓的商品房是否已被他人購買而處于“鎖死”狀態，從而決定自己的交易行為。所以，我們不必再“強求”預告登記去完成其不可能完成的任務。
那么，是否可以說預告登記制度在我國已失去其存在價值。答案是否定的。因為不動產交易行為并不是僅局限于預購商品房，還包括大量的現房交易，以及土地使用權轉讓等其他不動產類型的交易。在我國，不動產物權變動模式以登記生效要件主義為原則，對于基于法律行為的不動產物權變動，非經登記不生效力。所以，不動產物權變動合同當事人欲使其不動產物權變動得到法律秩序的認可，還須到不動產登記機關申請變動登記。那么，在受讓人與讓與人達成不動產物權變動合同至完成變動登記這一期間，受讓人須面臨著讓與人能否完成履行不動產物權變動登記義務的風險。在此期間，受讓人并未取得不動產物權，其享有的僅為基于合同而產生的不動產物權變動請求權，而讓與人做為不動產登記薄上的登記名義人仍享有完全的處分權利，也就意味著其在不動產物權變動登記完成之前有再次處分的法律上的可能性，如果讓與人在利益因素的驅動下，罔顧業已存在的不動產物權變動合同之約束，仍將不動產再次處分給他人，則會致使受讓人的不動產物權變動請求權不能實現。
?
所有權人甲與乙簽訂房屋買賣合同，但在辦理所有權轉移登記之前，作為登記名義人的甲又將該房屋出讓于丙，雙方并辦理了轉移登記。這時，丙取得了該房屋的所有權，而乙受讓房屋所有權的目的不能實現。
?
在此種情況下，對暫時僅有債權人地位的受讓人來說，會產生特別的擔保需求。[40]預告登記正是因應這一現實需求，給予受讓人以法律上的救濟——預防不動產物權變動請求權實現不能的風險。當不動產登記機關依讓與人與受讓人共同申請而將預告登記記載于不動產登記簿，預告登記發生法律效果。若讓與人未經受讓人同意，將不動產再次處分他人，則根據物權法第20條第1款規定，該處分不發生物權效力，從而確保受讓人之不動產物權變動請求權的實現，取得不動產物權。這才是預告登記制度在現行法律體系中的應有之義。
注釋：
[1][德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社，2004，第419頁。
[2][德]M?沃爾夫：《物權法》，吳越等譯，法律出版社，2004，第208頁。
[3]前注1，第419頁。
[4]前注2，第217頁。
[5]前注1，第444頁。
[6]前注2，第209頁。
[7]前注1，第423頁。
[8]“也就是說，對無效之請求權，無預告登記之擔保”。參見前注1，第426頁。
[9]同上，第426頁。
[10]王澤鑒：《民法物權（第一冊）通則?所有權》，中國政法大學出版社，2001，第129頁。
[11]前注1，第315頁。
[12]同上，第428頁。
[13]也許將實體法上的“預告登記”稱為“預告”，而將程序法上的“預告登記之登記”稱為“預告登記”，更能有助于理解二者的關系。因為這符合人們的思維模式：實體上的不動產物權，在程序法上與之對應的為不動產物權登記。
[14]有觀點認為，預告登記的登記對象是債權請求權。國土資源部法規司、國土資源部不動產登記中心編著《不動產登記暫行條例釋義》，中國法制出版社，2015，第33頁。因為預告登記是“為了保全關于不動產物權的請求權而將該請求權加以登記的制度”。參見住房和城鄉建設部政策法規司、住宅與房地產業司、村鎮建設辦公室編《房屋登記辦法釋義》，人民出版社，2008，第302頁。這一定性有違法理。因為預告登記之登記不屬于權利登記。首先，不動產物權變動請求權作為債權，不具有登記能力，其根本無法載入登記簿。其次，更不能因預告登記對不動產物權變動請求權的擔保作用，而得出預告登記是將不動產物權變動請求權載入不動產登記簿的登記，以使請求權具有物權效力的結論。因為，預告登記對不動產物權變動請求權的擔保作用與請求權具有物權效力是兩個截然不同的概念。就如抵押權之于被擔保的債權，不能因債權受抵押權擔保，而得出該債權具有物權效力之結論。而預告登記對不動產物權變動請求權的擔保作用，是預告登記經登記后其本身具有物權效力使然。
[15]前注1，第416頁。
[16]依據我國《物權法》第20條規定，我國采取的是絕對無效模式，即讓與人處分該不動產時，不論讓與人的處分行為是否妨害預告登記所擔保的請求權，只要未經預告登記權利人同意，即不發生物權效力。
[17]焦祖涵：《土地登記之理論與實務》，三民書局，1997，第1187頁。
[18]在其他一些國家（如德國），亦可由法院的假處分命令啟動預告登記程序。
[19]凡讓與人與受讓人達成的不動產物權變動協議中，存在讓與人（即登記名義人）同意于其不動產權利登記中記入預告登記的明確表述。則不再需要讓與人另行出具同意書。
[20]但這是否會因受讓人單獨申請而發生損害讓與人權益的問題。筆者認為不會。因為不正確登記的預告登記不具有公信力，即善意第三人不能因信賴該預告登記而依法律行為取得預告登記。首先，預告登記不得單獨轉讓。其次，預告登記隨其被擔保的請求權轉讓而轉讓，但債權請求權不能善意取得，那么，隨之轉移的預告登記亦當然不能發生善意取得。對于讓與人而言，如預告登記不成立，其可行使登記更正請求權，請求注銷預告登記。
[21]前注1，第422頁。
[22][德]哈里?韋斯特曼：《德國民法基本概念》（第16版），張定軍等譯，中國人民大學出版社，2013，第197頁。
[23]前注1，第431頁。
[24]同上，第433頁。
[25]前注22，第197頁。
[26]前注1，第432頁。
[27]同上，第337-338頁。
[28]同上，第439頁。
[29]同上，第437-438頁。
[30]王勝明主編《中華人民共和國物權法解讀》，中國法制出版社，2007，第47頁；全國人大法工委民法室編《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社，2007，第31頁；黃松有主編《中華人民共和國物權法理解與適用》，人民法院出版社，2007，第103頁；胡康生主編《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社，2007，第61頁。
[31]李昊、常鵬翱、葉金強、高潤恒：《不動產登記程序的制度建構》，北京大學出版社，2005，第452頁。
[32]前注1，第423頁。
[33]有觀點認為此問題可借鑒臺灣地區的代位申請制度予以解決。參見住房與城鄉建設部政策法規司、住房與房地產業司、村鎮建設辦公室編《房屋登記辦法釋義》，人民出版社，2008，第319-320頁。但這種情況顯已超出代位申請的適用范圍。
[34]謝在全：《民法物權論》（中），新學林出版股份有限責任公司，2010，第328頁。
[35]當然“正在建造的建筑物”除外。其屬于《物權法》明確規定的特殊抵押。
[36]住房與城鄉建設部政策法規司、住房與房地產業司、村鎮建設辦公室編《房屋登記辦法釋義》，人民出版社，2008，第329-330頁，第335-336頁。
[37]同上，第336頁。
[38]“預售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人（購房人）對預售商品房做了抵押預告登記，但該預告登記并未使銀行獲得現實的抵押權，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成后的產權未登記至借款人名下，則抵押權設立登記無法完成，銀行不能對該預售商品房行使抵押權”。《中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案》，《最高人民法院公報》2014年第9期，第36-40頁。
[39]有觀點以預購商品房屬于《物權法》第180條規定可以抵押的“正在建造的建筑物”為由，來論述以預購商品房設定抵押的合法性。參見前注36，第329頁。如果只從二者的物理形態而言，確實預購商品房屬于在建工程。但從其中的權利屬性分析，則截然不同，預購商品房是相對預購人而言，預購人對其享有的是期待權；而在建工程是相對建設單位而言，建設單位對其享有所有權，其對在建工程有權處分。故作為《物權法》第180條規定的特殊抵押?！罢诮ㄔ斓慕ㄖ铩痹O定抵押權，其抵押人則僅為對其有權處分的建設單位（其以提供土地使用權證書及建設工程規劃許可證來證明其為建設單位），不能包括預購人。
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