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河南省鄭州市華夏公證處 ?秦順華
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離婚協議是離婚雙方就婚姻解除、子女撫養、財產分割、債務處理等內容所達成的復合協議，是數個法律行為的混合。離婚協議中的“贈與子女財產”條款有別于單方贈與行為和雙方贈與合同，類似于雙方利他合同，屬實復合協議中的附隨行為。作為附隨行為，“贈與子女財產”條款具有以下特征：（1）屬于雙方法律行為；（2）向第三方給付，彼此之間不存在給付；（3）不能單獨生效，以“婚姻解除”條款的生效為前提。目前，法律規定的缺失、司法解釋的不足造成了“贈與子女財產”條款定位上的混亂，更造成了司法、公證、不動產登記管理等領域的工作人員在處理此問題時如何適用法律法規的困惑。因此，對于“贈與子女財產”條款的撤銷或變更問題，在法律規定層面上應進行補充完善。
關鍵詞：離婚協議、利他合同、贈與合同、贈與、受贈、撤銷、變更
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王某與李某2010年9月在婚姻登記機關協議離婚，其簽訂的財產分割協議約定：雙方的共同財產房屋一套歸未成年的兒子所有，兒子隨王某生活，該房暫由王某與兒子居住。李某與王某離婚后又與他人結婚，因經濟因素李某拒絕將房屋產權過戶至兒子名下。2011年7月，李某起訴至一審法院稱，其目前收入比以前減少了很多，房價一直上漲，其與妻子只好租房居住。與王某離婚時自己考慮不周，一時沖動就放棄了房產。因贈與兒子的房產尚未過戶，請求撤銷離婚協議中的房產贈與條款。王某答辯稱，當初之所以同意與李某協議離婚，就是因為李某愿意將夫妻共同所有的房產贈與未成年的兒子。李某達到離婚目的后迅速再婚，現在又反悔要撤銷贈與，法院不應支持李某這種不誠信的行為[1]。
上述案例的爭議點在于離婚協議中“贈與子女財產”條款能否撤銷或變更。筆者在從事公證工作中，也經常遇到部分當事人咨詢離婚協議中“贈與子女財產”條款的撤銷或變更能否辦理公證。經查閱相關資料，筆者發現理論和實踐中對于“贈與子女財產”條款的撤銷或變更存在著不同的看法。一種觀點認為，“贈與子女財產”條款可以撤銷或變更。另一種觀點認為，“贈與子女財產”條款不能撤銷和變更。
對于上述案例，一審法院和二審法院就做出了不同的判決。一審法院判決李某主張撤銷離婚協議中的房產贈與條款成立，即主張“贈與子女財產”條款可以撤銷或變更。二審法院駁回了李某的訴訟請求，即主張“贈與子女財產”條款不可以撤銷和變更。之所以對同一問題存在不同看法，其原因在于各方對“贈與子女財產”條款的法律定位不同。
（一）有別于單方贈與行為?
單方贈與行為屬于單方法律行為。所謂單方法律行為，是指根據當事人一方的意思表示就可以成立的法律行為[2]。單方法律行為的主要特征在于，當事人做出意思表示，不需要其他當事人意思表示的同意，其法律行為即可成立。常見的單方法律行為有委托、聲明、贈與、受贈、遺囑、保證等。對于單方贈與行為而言，贈與人只要做出贈與的意思表示，不經過他人意思表示的同意，如受贈人同意接受贈與，其贈與行為即可成立。
對于離婚協議中“贈與子女財產”條款而言，其有別于單方贈與行為。因為單方法律行為只需一個意思表示發揮效果即可成立，無待受領方做出“接受表示”，這使得它的成立不會呈現合同成立中那種多個意思表示交換往復的形態[3]。而離婚協議中“贈與子女財產”條款是協議雙方各自做出的贈與意思表示且達成一致所構成的條款。如果一方愿意將財產贈與子女，而另一方不同意贈與的，則雙方因協商不一致就不會簽署離婚協議，也就不存在“贈與子女財產”條款了。另外，“嚴格意義上說，離婚協議應該是以解除婚姻關系為主要內容的一種身份協議，但在涉及夫妻共同財產處置的問題上，它又具有財產協議的特征?！盵4]所以，離婚協議本身就屬于雙方就婚姻解除、子女撫養、財產分割、債務處理等內容所達成的復合協議，每一個部分都屬于雙方進行協商甚至讓步所得到結果。從這一點來講，“贈與子女財產”條款也有別于單方贈與行為。
（二）有別于雙方贈與合同?
雙方贈與合同屬于雙方法律行為。所謂雙方法律行為，是指根據雙方當事人相互意思表示一致才可能成立的法律行為[5]。所謂贈與合同，是指贈與人將自己的財產無償給與受贈人，受贈人表示接受贈與的合同[6]。對于贈與合同而言，贈與人做出贈與的意思表示后，受贈人還需要做出同意接受贈與的意思表示，此時贈與合同才能成立。
離婚協議也屬于雙方法律行為，其中的“贈與子女財產”條款也是雙方各自贈與財產的意思表示達成一致的結果。從這一方面來看，“贈與子女財產”條款和贈與合同具有一定的共性。但是，“贈與子女財產”條款還是有別于贈與合同的。因為在贈與合同中，既存在贈與人，又存在受贈人；既存在贈與人贈與財產的意思表示，又存在受贈人受贈財產的意思表示。但是在離婚協議中，只存在贈與財產的一方，并且他們還是解除婚姻關系的雙方，不存在受贈財產的一方，更不存在受贈財產的意思表示。意思表示是構成法律行為的最為本質的部分，其要通過一定的方式表達于外部，從而使對方當事人或社會其他人知曉[7]。正因為受贈主體及受贈財產的意思表示的缺失，“贈與子女財產”條款就無法構成贈與合同。如果要純粹訂立贈與合同，則在受贈子女未成年的情況下，未成年子女作為受贈人，其父母作為法定代理人并代理未成年子女作出接受贈與的意思表示。此時，父母既是贈與財產一方，又是代理子女受贈財產一方。在受贈子女已經成年的情況下，成年子女作為受贈人，作出接受贈與的意思表示即可。
在此，需要特別說明一下，既然“贈與子女財產”條款既有別于單方贈與行為，又有別于雙方贈與合同，那么離婚協議中的“贈與子女財產”條款就是名為“贈與”、實則不屬于“贈與”。但是，為了論述方便，本文將依然采用“贈與”、“受贈”的詞語。
（三）類似于雙方利他合同?
所謂利他合同，即為第三人利益的合同，是指當事人為第三人設定了合同權利，由第三人取得利益的合同[8]。在《合同法》上，利他合同具有如下特征：（1）第三人不是締約人，不需要在合同上簽字或蓋章，也不需要通過其代理人參與締約；（2）合同只能給第三人設定權利，而不得為其約定義務；（3）合同成立后，第三人可以接受該合同權利，也可以拒絕接受該權利[9]。
對于離婚協議中“贈與子女財產”條款而言，其具有利他合同的相關特征：第一、受贈財產的子女不是離婚協議的主體，更不會在離婚協議上簽字或蓋章；第二、根據離婚協議書中關于財產贈與的內容，受贈財產的子女取得了接受贈與財產的權利；第三、離婚協議簽署后，受贈財產的子女既可以接受贈與財產，也可以拒絕接受贈與財產?；诶贤?，第三人對債務人產生了直接請求權[10]。那么在符合物權變動的公示條件時，如房產過戶登記，接受贈與的子女還可以要求申辦物權變動的公示手續?；谏鲜霰容^，離婚協議中“贈與子女財產”條款是否就可以參照適用利他合同的相關規定了？目前，部分法院認為離婚協議中“贈與子女財產”條款就屬于利他合同，可以參照適用利他合同的相關規定[11]。遺憾的是，雖然我國司法實踐中存在著大量涉及第三人的合同，但合同法中的相關規定卻過于簡單。有關合同第三人的規定集中體現在《合同法》第 64 條和第 65 條。第 64 條規定債務人向第三人履行債務的情形；第 65 條規定了由第三人向債權人履行債務的情形。上述兩個法律條文均出現了第三人，但這兩個條文對第三人的利益保護到何種程度，歷來紛爭頗多[12]。
筆者認為，雖然“贈與子女財產”條款具有利他合同的相關特征，但是這并不意味著“贈與子女財產”條款就等同于利他合同，也只是類似而已。利他合同是具有財產性質的債權合同，完全隸屬于財產關系的范疇。而“贈與子女財產”條款屬于具有財產性質的協議條款，是離婚協議中的“財產分割”部分。即使“財產分割”部分符合了民事法律行為的一般生效要件，但如果“離婚”這一形成行為不生效，“財產分割”部分也不能生效[13]。正如前文所述，離婚協議本身就是離婚雙方就婚姻解除、子女撫養、財產分割、債務處理等內容所達成的復合協議。我們不能孤立的將“贈與子女財產”條款從離婚協議中單獨抽取出來進行對待，這也是“贈與子女財產”條款和利他合同的區別所在。
（四）定位于復合協議中的附隨行為?
離婚協議是離婚雙方就婚姻解除、子女撫養、財產分割、債務處理等內容所達成的復合協議，是數個法律行為的混合。而離婚協議中的數個行為均為身份法律行為，它們在效力上具有關聯性[14]。所謂身份法律行為是指以身份以及身份引起的人身關系和財產關系的產生、變更和消滅為目的的法律行為，包括形成行為和附隨行為兩類。所謂形成行為是指直接以一定親屬身份的發生、變更或消滅為目的的法律行為，如結婚、離婚、收養等行為。所謂附隨行為是指以形成的行為為前提，附隨此等行為而為的法律行為，如有關夫妻財產制的約定、離婚時有關子女撫養和財產分割的協議等[15]。由此可見，“贈與子女財產”條款應屬于復合協議中的附隨行為，其具有以下特征：（1）屬于雙方法律行為（區別于單方贈與行為）；（2）向第三方給付，彼此之間不存在給付（區別于雙方贈與合同）；（3）不能單獨生效，以“婚姻解除”條款的生效為前提（區別于雙方利他合同）。考慮到“贈與子女財產”條款（“財產分割”內容）不能單獨生效的問題，在公證實務中，對于包含有“贈與子女財產”條款（“財產分割”內容）的離婚協議（或以離婚目的的財產分割協議）公證事項，筆者都會在代書起草的離婚協議（或以離婚目的的財產分割協議）中增加一個條款，即“本協議自雙方登記離婚之日起生效”，以免給當事人造成不必要的誤解和麻煩。
綜上所述，離婚協議是離婚雙方就婚姻解除、子女撫養、財產分割、債務處理等內容所達成的復合協議，而“贈與子女財產”條款作為離婚協議中的附隨行為，以“解除婚姻”條款的生效為前提條件。在“贈與子女財產”條款生效的情況下，基于贈與財產的允諾，協議一方或雙方需要向子女給付受贈財產。
既然本文將“贈與子女財產”條款定位為復合協議中的附隨行為，而附隨行為又屬于民事法律行為中的雙方法律行為，那么“贈與子女財產”條款的撤銷或變更問題就回歸到了雙方法律行為的撤銷或變更問題上了。需要說明的是，根據《合同法》第186條第1款的規定，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。在實踐中，經常存在部分當事人依據此條規定主張撤銷離婚協議中的“贈與子女財產”條款。本文在前面已經對“贈與子女財產”條款的法律定位進行了分析，并對“贈與子女財產”條款有別于贈與合同進行了論述。因此，筆者認為，由于“贈與子女財產”條款屬于有別于贈與合同的雙方法律行為，所以“贈與子女財產”條款能否撤銷的問題也就不應適用《合同法》第186條第1款的規定。
（一）已辦理物權變動公示手續的情形?
《物權法》第6條規定，“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付?！北緱l是關于物權公示原則的規定。物權公示原則是物權變動的基本規則之一，其給物權的各種變動提供了統一的、有公信力法律基礎。如果已辦理了物權變動的公示手續，例如不動產過戶登記，則此時物權已經由協議一方或雙方名下轉移到了受贈子女名下，并對外產生了公信力。在這種情況下，如果允許一方或雙方無限制地撤銷或變更“贈與子女財產”條款，則這種反復無常的行為勢必會對物權公示的公信力造成破壞。另外，辦理物權變動的公示手續實屬對離婚協議的履行，其財產分割的目的已經實現。所以，如果已辦理了物權變動公示手續，原則上不應支持一方或雙方的撤銷和變更申請，除非存在欺詐、脅迫等意思不真實的情形。關于因欺詐、脅迫等情形所導致的撤銷和變更問題，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》（以下簡稱“《婚姻法解釋（二）》”）在第9條已經進行了規定，即“男女雙方協議離婚后一年內就財產分割問題反悔，請求變更或者撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理。人民法院審理后，未發現訂立財產分割協議時存在欺詐、脅迫等情形的，應當依法駁回當事人的訴訟請求?！?/span>
如果基于欺詐、脅迫等意思不真實的情況簽署了“贈與子女財產”條款，且已辦理了物權變動的公示手續，一方或雙方主張撤銷或變更的，還會涉及到贈與財產的“回轉”問題。如果是贈與的是動產，則回轉交付即可。如果贈與的是不動產，則還需要申請變更登記。此時，如果受贈財產已經流轉并登記于善意第三人名下，則根據善意第三人保護原則，不應再進行回轉登記。此時，受到欺詐、脅迫等情況的一方可以提起損害賠償之訴。
（二）未辦理物權變動公示手續的情形?
1、單方主張撤銷或變更的
《婚姻法解釋（二）》第8條第1款規定，“離婚協議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。”離婚協議是離婚雙方就婚姻解除、子女撫養、財產分割、債務處理等內容所達成的復合協議，只要協議內容是雙方的真實意思表示，且不違背法律和行政法規的強制性規定，那么它對協議雙方就具有約束力。因此，離婚協議簽署后，基于協議的約束力，在未征得對方同意下，即使未辦理物權變動公示手續，一方也不應擅自撤銷或變更。另外，離婚協議的條款大多是雙方進行多次磋商所達成的一致內容，甚至一部分內容的達成是基于另一部分內容的讓步所得到的結果。如果允許單方撤銷或變更，則其中一方就可能通過將財產贈與給子女的方式誘導對方作出讓步，然后再通過撤銷或變更的方式將財產“取回”。在這種情況下，該一方的撤銷或變更就會對另一方造成嚴重的不公平。
不過，根據《婚姻法解釋（二）》第9條的規定，如果存在欺詐、脅迫等意思不真實的情形，則應支持一方撤銷或變更的申請。
2、雙方主張撤銷或變更的
“自愿原則”是民法的基本原則之一，它是指民事主體依法以其意志自由進行民事活動的基本準則[16]?！睹穹倓t》第5條規定，“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系”。離婚協議作為雙方法律行為，也應當遵循自愿原則，具體表現為：在婚姻自由方面，雙方既可以離婚又可以不離婚，甚至還可以離婚后再復婚；在子女撫養方面，雙方既可以約定一方撫養也可以約定另一方撫養，甚至還可以約定雙方共同撫養；在債務處理方面，既可以約定一方承擔債務可以約定另一方承擔債務，甚至還可以約定雙方共同承擔債務；在財產分割方面，既可以約定一方取得財產也可以約定另一方取得財產，甚至還可以約定雙方共同取得財產以及將財產贈與給子女等第三人。因此，在協議雙方均自愿的情況下，如果不違背法律和行政法規的強制性規定，雙方共同主張撤銷或變更“贈與子女財產”條款的，筆者認為應得到支持。那么，雙方撤銷或變更是否會損害受贈子女的利益？是否會破壞離婚協議的完整？
對于第一個問題，筆者認為雙方撤銷或變更不會損害受贈子女的利益。在“贈與子女財產”條款中，子女取得受贈財產完全是無償的。從財產的流轉方式上看，“贈與子女財產”條款和贈與合同、利他合同類似，即財產都是從一方無償流轉于另一方。《合同法》對利他合同的規定比較少，但是在贈與合同規定上卻賦予了贈與人以任意撤銷權。在贈與合同中，難道贈與人主張任意撤銷權就損害了受贈人的權益嗎？顯然不是。《合同法》之所以賦予贈與人以任意撤銷權，是對無償流轉方式的考量，更是轉出方和轉入方利益的平衡。一隅三反，在“贈與子女財產”條款中，雙方撤銷或變更不會損害到受贈子女的利益。
對于第二個問題，筆者認為雙方撤銷或變更不會破壞離婚協議的完整。離婚協議是離婚雙方就婚姻解除、子女撫養、財產分割、債務處理等內容所達成的復合協議，從其約定的內容來看，確實是由各個部分所組成的整體。在這個整體下，每個部分既是相互獨立的又是相互關聯的。從相互獨立方面來看，只有“婚姻解除”條款屬于形成行為，進而影響著其他條款的效力，但除了“婚姻解除”條款外，其他條款之間的效力是相互獨立的，各自的成立和變更不會影響到彼此之間的效力。從相互關聯方面來看，每個部分都是以“婚姻解除”條款為中心，均以“婚姻解除”條款生效為前提，且部分條款的達成可能是以其他條款的讓步為代價。如果“付出代價”的行為是其在意思不真實的情況做出的，則其完全可以依據《婚姻法解釋（二）》第9條的規定主張撤銷或變更。如果“付出代價”的行為是其在真實意思的情況做出的，那么其簽署的協議具有法律效力的，依據自愿原則，雙方也能進行變更。
關于離婚協議中“贈與子女財產”條款的撤銷或變更問題，我國并未從法律層面進行規定，只是從司法解釋的層面進行了簡單規定。法律規定的缺失、司法解釋的不足造成了“贈與子女財產”條款定位上的混亂，更造成了司法、公證、不動產登記管理等領域的工作人員在處理此問題時如何適用法律法規的困惑?；谝陨险撌?，筆者期待對于“贈與子女財產”條款的撤銷或變更問題，在法律層面上進行完善規定。
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【參考文獻】
[1]人民法院出版社.最高人民法院司法觀點集成（第三版）·民事卷[M].北京:人民法院出版社.2017:281-282.
[2]韓松.民法總論（第二版）[M].北京:法律出版社.2014:236.
[3]張蕓.單方法律行為理論基礎的重構與闡釋——兼論《民法總則》法律行為規范的若干重難點問題[J].清華法學,2017(04):104-117.
[4]宋宗宇,何貞斌,李霄敏.離婚協議中贈與撤銷權的限制及其裁判路徑[J].西南民族大學學報(人文社科版),2016,37(02):77-81.
[5]韓松.民法總論（第二版）[M].北京:法律出版社.2014:237.
[6]崔建遠.合同法（第五版）[M].北京:法律出版社.2010:412.
[7]韓松.民法總論（第二版）[M].北京:法律出版社.2014:244.
[8]崔建遠.合同法（第五版）[M].北京:法律出版社.2010:36.
[9]崔建遠.合同法（第五版）[M].北京:法律出版社.2010:36.
[10]吳旭莉.合同第三人存在情形的實證分析——兼評第三人利益合同在我國存在與否之爭[J].廈門大學學報(哲學社會科學版),2012(05):75-82.
[11]離婚時約定房產證加上兒子名字,父親反悔稱加名系贈與自己可撤銷,法院怎么看?[EB/OL]. http://dgzf.dg.gov.cn/dgzf/satian/201811/9ef2d0c8d921427fb1f0a724a713cffc.shtml,2018-11-20/2018-11-28.
[12]吳旭莉.合同第三人存在情形的實證分析——兼評第三人利益合同在我國存在與否之爭[J].廈門大學學報(哲學社會科學版),2012(05):75-82.
[13]許莉.離婚協議效力探析[J].華東政法大學學報,2011(01):35-41.
[14]許莉.離婚協議效力探析[J].華東政法大學學報,2011(01):35-41.
[15]史尚寬.親屬法學[M].北京:中國政法大學出版社.2000:9.轉引自許莉.離婚協議效力探析[J].華東政法大學學報,2011(01):35-41.
[16]韓松.民法總論（第二版）[M].北京:法律出版社.2014:52.
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